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谢世荣律师:18026308423

试用期“七个冷知识”纯干货!

时间:2017-06-13 14:23:02



曾经你以为,试用期就是这个

劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。


其实还有很多小秘密

         



一,试用期多一天,经济补偿就多半个月



有些用人单位喜欢在劳动合同期限上加多一天,殊不知,劳动合同期限加多了一天,依据劳动合同法第四十七条规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故劳动合同终止时将可能多支付半个月工资标准的经济补偿。

其实,劳动合同法中的“以上”是包括本数的,比如想订立两个月的试用期是完全可以取一年的整期限的。


二,合同期限少一天,试用期就差四个月


劳动合同期限

试用期

3个月以上不满1年

不得超过1个月

1年以上不满3年

不得超过2个月

3年以上

不得超过6个月

无固定期限的

不得超过6个月


如上图所示,在劳动合同期限1年以上不满3年 和劳动合同期限3年以上的,试用期出现了一个临界点,分别是不得超过2个月和不得超过6个月,如果用人单位与劳动者订立了二年零三百六十四天时(不到三年),那么试用期就不得超过二个月,一天之差,试用期就相差四个月。

所以,用人单位在订立合同期限时,必须包含所订立期限之数,比如订立三年为期限就必须订立三年以上(包含三年),否则视为违法约定试用期,可能承担赔偿金支付风险。


三,试用期超期,小心“两倍工资”


《劳动合同法》第八十三条规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期己经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

这里的“两倍工资”是指违法了己经履行的试用期,用人单位需支付赔偿金,赔偿金标准为试用期满月工资标准,相当于支付“二倍工资”。


四,口头和单独订立的试用期,试用期为“零”


常常有些用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同,与劳动者签订一个单独的试用合同或口头约定试用期,试用期满后再订正式劳动合同。其实,《劳动合同法》有明确规定,劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,并且该期限为劳动合同期限。

也就是说,没有劳动合同就不存在试用期,所以,口头约定和单独订立的试用期等于无试用期;并且会被认定为已经签订了一次固定期限合同,等到过了用人单位心中所想的“试用期”再去和劳动者签订了“劳动合同”时,已经等于连续订立两次固定期限劳动合同了,而连续两次订立固定期限劳动合同的,依据劳动合同法规定,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,下次续订劳动合同时,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。


五,延长已达上限的试用期,还不如解除劳动合同


劳动合同法第十九条已经明确规定了试用期的上限,即分别为不得超过一个月;不得超过二个月;不得超过六个月。

如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求,用人单位切不可在试用期届满后再决定延长试用期,用人单位在试用期届满后延长试用期的,属违法行为,需承担相应的法律后果。所以宁愿根据《劳动合同法》第三十九条之规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同。



六,试用期不是不得变更


劳动合同法规定了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”条款。但是,试用期约定是构成劳动合同的一部分,劳动合同法同时允许“用人单位与劳动者协商一致,依法可以变更劳动合同约定的内容”,因此,对试用期约定的变更,如果用人单位与劳动者协商一致,法律并未禁止。

但在协商一致的基础上,试用期变更仍将要满足劳动合同法第十九条劳动合同期限和试用期期限的规定,即劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。否则将因违反法律的强制性规定而归于无效甚至违法。


七,未达上限的试用期,可否延长?


未达上限的试用期即比如用人单位与劳动者签订了三年期限的劳动合同,合同中约定试用期为三个月,未达到六个月的上限,用人单位可否在三个月试用期满后以劳动者不符合要求为由延长试用期至六个月呢?

法宝认为,这里需要分两种情况:

一是用人单位与劳动者约定的试用期已届满,用人单位延长试用期,那么属于再次约定试用期的情形,违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定,同样属于违法约定试用期。

二是在试用期届满前,双方协商将试用期变更为法定最长期限。理论上是可行的,但需注意变更的时间节点,必须在试用期届满前协商变更。否则,一不小心就可能被认定为第二次试用,用人单位需慎重。





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